专家解读2014年信息安全事件
在行政组织法上，制定法上的行政机关林林总总且内涵各异，而理论意义上的行政机关则要根据一定标准对其分门别类。
12月5日《人民日报》刊文《新时期治国安邦的总章程》，对当时的宪法与普通法关系做了如下表述:在整个法律体系中，宪法具有最大的权威性与最高的法律效力，宪法是普通法律的‘母法，普通法律是宪法的‘子法。在宪法缺乏稳定性的背景下，虽多次提出民法起草的设想，却始终无法完成立法任务，民法学话题仍没有进入宪法学体系之中。
民法是权利法的提出有其特定的背景，主要是针对公法即权力法或宪法即权力法而言，换句话说，民法学者提出民法权利说的论断主要是为了证明民法是优越于公法或宪法之所在。对此宪法学者提出需要探讨的三个问题:我国宪法是否规定了一般人格权?宪法上的一般人格权到底有何作用?宪法上的一般人格权与民法上的一般人格权有何区别于联系?[62] 第四，法人的性质与宪法问题。当时，笔者提出的基本看法是，从物权法在我国社会主义法律体系中的地位、性质、功能与社会效果来看，在《物权法》第1条中明确写根据宪法是必要的，其理由在于:①作为基本法律，在立法目的上明确写根据宪法是其法律性质的要求;②有利于全面地表述物权法的基本价值，有利于从整个法律体系的角度理解物权法的性质;③有利于从宪法秩序的角度评价物权法存在的社会价值与功能。辛亥革命后，国民政府设立的修订法律馆继续从事民律草案的起草工作，1925年完成草案，1929至1930年间陆续颁布民法典总则、民法债编、物权编、亲属编和继承编。在考虑市民法的存在依据及其沿革后，徐国栋教授建议，要为民法正名，使民法恢复为市民法。
总之，在依宪治国的背景下，学界要寻求共识，将宪法精神体现在民法典编篡的过程之中，排除各种非学术的干扰。民法学者们对民法通则的宪法依据问题没有提出质疑，认为根据我国新宪法第62条的规定，我国民法是社会主义法律体系中的一个基本部门法，[34]根据我国新宪法的规定，民法的基本原则主要有以下几条……。这种模式尤其在德国地区层面获得落实，对于义务性自行政任务的履行发挥了重要作用，也同样展现出丰富多变的形式。
但伴随民营化的拓展和深化，上述确信开始动摇。[105]德国学者尝试通过突破传统行政法学偏狭的思维方式，通过体系重塑来更好地因应民营化的调控需求，而上述努力同样使传统行政法学体系获得很大拓展。因为在提升行政效率、纾解财政压力、有效利用民间资源与技术，使国家摆脱任务负累[3]方面表现出的巨大优势，行政民营化的范围不断拓展，甚至覆盖原本被认为属于国家绝对保留范畴的危险防御、监狱管理等领域[4]，有学者因此断言，在国家任务中已经没有民营化的禁区，即使是传统上由国家武力独占的领域同样存在民营化的潜能。但较为困难的是如何确定行政机关的法律保留的强度。
这些工作即涉及决定的具体落实（Entscheidungsumsetzung）。而且民营化在德国的复杂发展历程，让我们在对其优势和动力予以充分体认时，同样对其可能的弊端保持警醒。
但学者以往对域外相关学理与制度的评介主要限于英美，尤其是美国。私人履行行政任务的可靠性。很多学者将这些规范称之为民营化的诱导规定，指引行政部门考虑和私人成立公私伙伴关系的可能，并将决定导向民营化方向。私人服务报酬的社会承受力。
其次，既然给付必须以合品质地、高水准的方式提供，因此，在私人不良履行时，行政机关就保有收回行政任务的权限。因其涉及公私合作，因此学界又将其与公私伙伴关系（PPP）模式紧密相连。参阅Franz Josef Peine，Grenzen der Privatisierung，DOEV 1997，S.354. [5] Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，VVDStRL 54（1995），S.255. [6] 章志远：《行政任务民营化法制研究》，中国政法大学出版社2014年版，引言。唯有不受特定观念的桎梏，将所有可供运用的组织及行为形式都纳入考量范畴，才能在个案中做出民营化还是国家化的最客观妥适的判断。
这些原则不仅决定了具体民营化决定在宪法上的允许性，同样对民营化对象、模式、限度等问题的确定提供了导引。很多学者将再国家化和再地方化的出现归纳为民营化的衰退，但这一评价是否妥适同样还需细致考察。
因为国家职能的极速扩张和人们对于国家依赖关系的渐趋强化，现代国家被塑造为被要求的国家（der geforderte Staat）[1]。（三）再国家化与再地方化：民营化的衰退？ 但巅峰并未持续太久，民营化已在德国呈现观念转换及趋势变迁的迹象[20]。
还包含持续观察国家规范的对于私人行为是否充分，是否需要修正，以及是否必须引入某种特定的修正措施等的观察责任，以及在私人不履行或不良履行行政任务时，将任务收回由自己完成的责任。在民营化失败的领域，地方自行政团体尝试重获对地方的控制权，提升对行政任务履行的影响力，打破以获利为目标的独占性私人服务提供，创设更有效的合作结构，在提升公共服务品质的同时降低人民的费用负担。对于实质民营化而言，既然行政任务由法律所赋予，将其彻底转移至私人领域当然要受法律保留的约束。从这个意义上说，民营化和国家化也并非彼此对立的观念，而是相互补充，彼此协调的任务履行方式，对两者的选择应放在具体个案中仔细权衡。三、德国法对于行政任务民营化的学理归整 概念澄清和类型归纳是为了进一步的体系整合进行前期准备。[95]上述标准既非绝对赞成也非概观否定行政任务的民营化，而是将具体民营化决定中可能出现的目标冲突予以明示，供人们在作出民营化决定时充分考虑，以具体确定民营化决定的范围界限。
（一）民营化的法律容许性 对民营化法律容许性的探讨，是将民营化措施放置在现有宪法和法律秩序下，检视民营化决定的正当性。国家任务中已经不包含民营化的禁区，并不意味着民营化自此就再无界限。
[94]但民营化决定并非只是在民营化或是国家化之间进行选择后即告完成，它还涉及到对民营化目标、对象、模式、范围、限度、作用效果等诸多因素的确定。[64]但值得注意的是，地区法规范对于自愿自行政任务和义务自行政任务的界定，可能前后并不一致，这也导致民营化决定的法律允许性，在法律修订前后也会大相径庭。
民营化举措使德国东部地区逐渐完成从以全民财产和国家主导为基础的计划经济向以私有财产和个人自由为基础的市场经济转换[9]，在经济生态上也开始与西部趋于同质。（1）机构民营化（Organisationsprivatisierung） 机构民营化是指行政主体通过设立私经济体（例如有限责任公司或是股份有限公司），藉由私法方式完成某项行政任务。
无论是民营化现象、民营化的任务领域以及民营化的优劣，都不应进行一般性的、统一性的、概略性的评断。监督责任（Kontrollverantwortung）。[33] Schuppert，Die Erfuellung oeffentlicher Aufgaben durch die oeffentliche Hand，private Anbieter und Organisatoren des Dritten Sektors，in: Privatisierung oeffentlicher Aufgaben(Hrsg.J.Ipsen)，1994，S.17(27). [34] Friedrich Schoch，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，DVBL.1994，S.966. [35] Hartmut Bachof， Diskussionsbeitrag，VVDStRL 29(1971)，249. [36] Hartmut Bauer，Privatisierung von Verwaltungsaufgaben，VVDStRL 54（1995），S.250. [37] Frenz，Das Dual System zwischen oeffentlichen und privaten Recht，GewArch.1994.145. [38] 事实上，德文privatisierung对应英文privatization，直译应为私有化，但是从美国学者萨瓦斯的相关著作被翻译为民营化以来，这一译法已经获得学界普遍接受，而且相较私有化，这一概念也避免了意识形态问题，较少引起争议。该条将检验国家预算和经济支出的经济性作为国家作用的重要原则，根据这一原则，国家在履行任务职能时负有义务保障任务履行时的经济收支平衡，并尽可能使用节约的手段履行国家任务。
部分民营化可能存在于任何一种民营化的基本模式（Grundmodelle）中。在财产民营化中，部分民营化表现为国家或是地区自行政团体只是部分地放弃从对一个企业的参与权。
相应的，法律要持续发挥对社会的导引作用，亦不能忽视勃兴的民营化现实。学者只能通过抽丝剥茧的方式，对民营化领域中的核心议题逐项突破，由此逐渐累积学理归整的体系化成果。
文章来源：《国家检察官学院学报》2016年第5期 进入专题： 行政民营化 。对于任务转移而言，德国学者认为，法律形成形式的整个谱系（die gesamte Skalarechtlicher Gestaltungsform）都是可使用的方式。
现实中，国家藉由私人来完成对个体的生存照顾，除有节约公共预算的考虑，同样是希望借助私人资源为个体提供更优质的照顾。[7] 参阅[美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公司部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版。基本权对民营化的一般性限制表现为：尽管从基本权利规定中并无法推导出惟有国家才能承担基本权利落实的义务，也无法推导出所有的国家职能都需国家亲力亲为的结论，但国家在藉由私有化减轻自身负担的同时，却不能完全从基本权利的约束中解脱出来。[26]但诸多学者却认为，持续进行的民营化已经严重掏空了《基本法》所保障的地区自行政权，不断衍生出的机构民营化形式侵蚀了具有民主正当性的代议制机构的规制和控制权，破坏了地区自行政和地区预算的一体化，削弱了地区监督权的作用发挥[27]。
尽管民营化会产生国家减负作用，但在行政任务转移至私人领域后，国家对于公益的实现却仍旧负有责任，只是这种责任由此前的国家直接履行责任转化为国家保障责任。对民营化界限的探求，并不能诉诸对国家绝对保留范围的划定，民营化领域的一再拓展，已经无法从原则上划出某一任务领域作为民营化的禁区。
相反，民营化在实践中亦暴露出人们未曾预见的负面结果，这些负面结果包括私人对公共任务的不履行和不当履行（Nicht- oder Schlechterfuellung），包括国家对公共任务履行的影响力的缩减，对公共过失的掩饰，国家因进行民营化控制和监督所引发的不必要开支。[84]但当一项行政任务由国家和私人来实施均具备适当性时，就必须对民营化的必需性进行考察。
四、行政任务民营化的趋势前瞻以及德国经验 如前文所述，行政任务民营化在德国历经从发端到急速跃升再到攀上顶峰的发展过程，但在迈入民营化时代后，民营化在德国却开始出现趋势变迁和发展放缓的迹象。但去国家化则意味着该项任务已从国家任务清单中彻底删除，该项任务是否由私人承担，以及私人履行品质如何，国家也不再负责。